Constitucionalização Do Direito Civil - Resenha

Paulo Luiz Netto Lôbo. In: Revista de Informação Legislativa  Brasília, Senado Federal, n.º 141 – Jan/Mar 1999.
O texto em questão, aborda 11 (onze) itens que condensam uma análise crítico-comparativa entre a Constitucionalização e os vários ramos do Direito Civil.

Ressalta que os estudos mais recentes dos civilistas evidenciam a falácia da visão obsoleta do direito civil, atribuindo a unidade da hermenêutica o ápice à aplicação da legislação civil a Constituição. Isto exigindo de certa forma unidade epistemológica, em unidade do direito civil definir a categoria, conceitos e classificações aos vários ramos do direito público à Constituição. Todavia, hoje é o contrário devendo ser observância pelos cidadãos e aplicação pelos tribunais.

Na perspectiva do Estado Social do Século XX, foi reduzida a autonomia privada para a garantia da tutela dos mais fracos originando a publicização: Direito do Trabalho, Direito Agrário e Estatuto da Criança e do Adolescente, os Direitos Autorais, o Direito do Consumidor, etc. Assim, todos os temas sociais juridicamente relevantes foram constitucionalizados, caracterizando-se como intervenção legislativa infraconstitucional. Isto, à construção do moderno direito civil não se coaduna com o real propósito da constitucionalização. As etapas do constitucionalismo e a evolução contemporânea do direito civil e a história da codificação liberal redundou em exploração dos mais fracos pelos mais fortes, surgindo conflitos e o direito do Estado Social. Existe, coloca a inserção do direito civil, dependendo o público e a formação a dignidade humana.

Nesse cenário, aparece o neoliberalismo e a globalização que abalaram os alicerces do Estado Social.

O autor coloca como cerne a questão, a mudança do Estado e da sociedade mas, os códigos continuaram estruturados no Estado Liberal. Conforme afirma Francisco Amaral, os códigos estão ultrapassados nas mesmas funções qualitativas filosóficas e técnicas, possibilitando ao direito civil aos de desenvolvimento.

Na tradição patrimonialista do direito civil e as tendências de repersonalização deixam claro o desafio aos civilistas para verem as pessoas em toda a sua dimensão autológica; a primazia da pessoa humana nas relações civis é a condição basilar de adequação do direito à realidade e aos fundamentos  constitucionais. No pensar de Orlando de Carvalho, é o que se denomina-se do poder jurisgênico do homem comum.

No que concerne a natureza das normas e princípios constitucionais relacionados ao direito civil; o autor do texto chama a atenção para os três institutos principais do direito civil: a família, a propriedade e o contrato social, devendo-se considerar a importância atribuída ao conteúdo dos mesmos, pelos fundamentos constitucionais.

Analisa-se também, as fontes constitucionais do direito de família desde o Brasil – Colônia com sua função política marcada pela religião e pelo patrimônio. A descaracterização das funções políticas, econômicas  e religiosas tendo como fonte o biológico, afetividade como a característica fundante da família. E os seus princípios constitucionais são três: o da dignidade da pessoa humana, o da liberdade e o da igualdade. A culminância desses princípios, atualmente, dá-se pelo equilíbrio do privado e do público na dignidade da pessoa humana desenvolvida na comunidade familiar.

Evidenciando o impasse das fontes constituem de propriedade: é garantido o direito de propriedade artigo 5º, XXII; a propriedade atenderá a sua função social, que segundo a concepção do Estado Liberal, indica o critério hermenêutico do princípio da proporcionalidade para o balanceamento e ponderação de direitos e interesses em conflito. Todavia, a  Constituição determina como fonte principal da propriedade a função social.

Na análise das fontes constitucionais do contrato, explicita que se efetivam na ordem econômica, donde emerge o Estado Social e se cristaliza a ideologia constitucionalmente já estabelecidas.

Lembrando e enfocando que os princípios gerais da atualidade econômico encontrem nos artigos 170 e subsequentes da Constituição Brasileira de 1988. Lôbo ressalta que o Código do Consumidor perpassa por todos os fundamentos constitucionais aplicáveis à proporcionalidade inicial do limite e obrigações; chama atenção para o outro campo inovador da função dos contrato que são as negociações, ou convenções coletivas do meio trabalhista.

Concluindo, ressalta:

Na constituição do direito civil, as mudanças de paradigmas do direito civil se revelam como seu real doutrinário a pessoa humana. O valor essencial da família é a oportunidades. O direito de propriedade não está no limite da mesma função social.

Depreendendo-se, portanto, que os valores concluídos dessas transformações deverão ser convertidos em princípios e regras constitucionais para reconduzi-los ao destino histórico de direito de todas as pessoas humanas.

Isto posto, Paulo Luiz Netto Lôbo, abre horizontes à visão das mutações velozes e emergentes já vivenciadas pela constitucionalização do Direito Civil.
RESENHA
Marconi Mendonça da Silva

DIREITO CIVIL DA PERSPECTIVA DO MERCOSUL

Paulo Luiz Netto Lôbo. In: Revista Trimestral de Direito Civil,              n.º 1, Jan/Mar 2000

É um convite à reflexão sobre o direito Civil na América Latina, perpassando pelos 5 (cinco) questionamentos, sobre os quais farei um breve resumo.

1 – Unificação do Direito Civil na América Latina e o papel da codificação:

A unificação do direito, embora seja necessário, tem sido  difícil , pois onde 1975 tramita um projeto no Congresso Nacional, tentando unificar legislações díspares: civis e mercantis. Contudo, o espaço possível de futura unificação do direito é o das obrigações, em particular dos contextos, naquilo que é comum na teoria geral dos contratos civis ou mercantis.

2 – Harmonização do direito:

É processo diferenciado e mais limitado que a unificação jurídica; busca estabelecer princípios e normas gerais consensualmente adotadas convivendo com a legislação própria de cada país, envolve jurisprudência dos Tribunais

 – A construção doutrinaria, e a afirmação de pontos de vistas comuns. Na América Latina há um traço cultural difícil de ser superado: o conhecimento do direito e da  experiência jurídica dos países do Mercosul são européias. Contudo, o Mercosul é um marco importante às relações entre os latino-americanos e os direitos nacionais que se intensificam; o requisito básico à harmonização é o intercâmbio entre os juristas latino-americanos.

3 – Um caso exemplar de harmonização possível: O direito do consumidor.

O direito do consumidor construir autonomia pela insuficiência do direito comum dos contratos da responsabilidade civil. O Código do Consumidor Brasileiro (1999) serviu de referência aos países do Mercosul, atendendo aos critérios de harmonização. Para o civilista é muito difícil cogitar de um direito supranacional, contribuindo para tal a atitude dos juristas teóricos e prticos.

4 – Harmonização Legislativa no Mercosul:

O estágio atual do Mercosul ainda está  longe de se constituir uma comunidade de nações, pela ineficácia de instrumentos de harmonização.

As diretrizes da comunidade européia estabelecem normas e princípios que não vinculam diretamente os sujeitos de cada Estado, mas vinculam os legisladores na formulação de seus direitos internos. Tais diretrizes, na experiência européia, o principal elemento da harmonização e de desempenhado pelos tribunais comunitários. Por conseguinte o trabalho do Mercosul serve preceitos limitando às regras de conexão quanto ao direito mundial aplicável e à competência dos tribunais. Entretanto, os processos de integração estimulam o consumo mediante contratos internacionais.

5 – Conflito espacial e leis civis:

Há inúmeras divergências entre as leis civis dos países da América Latina. Contudo, no âmbito do direito internacional privado a unificação precisa ser perseguida muito mais que a harmonização, um dos meios  à unificação pode ser a elaboração de ( leis – tipo ) ou ( códigos – tipo ) a ser adotado pela comunidade.    No âmbito mundial, todavia, as tarefas são desenvolvidas pelo Instituto para Unificação do Direito Privado (UNIDROIT), com sede em Roma, fundado em 1926 como órgão auxiliar da Liga das Nações, sua atuação incisiva tem sido no campo dos contratos comerciais internacionais. E para a  uniformização de regras, sobre o Direito Internacional Privado, a Conferência de Haia tem despendido esforços.

6 – À guisa de conclusão:

Segundo Lôbo, ainda é prematuro falar em direito comunitário latino – americano, principalmente no direito civil, embora a integração dos países da América Latina pareça ser inevitável “o movimento geral da história nos leva a formas de associação política e econômica regionais e continentais”. No caso do Brasil, particularmente, é mandamento constitucional (art. 4º, § único da Constituição), embora encontro resistência no Supremo Tribunal Federal.

 E finaliza citando as recomendações do I Congresso Internacional de Direito Comunitário, realizado em 1995 em Ouro Preto.
RESENHA
Marconi Mendonça da Silva

RESENHA
PRINCÍPIO JURÍDICO DA AFETIVIDADE NA FILIAÇÃO

Paulo Luiz Netto Lôbo. In: A Família na Travessia do Milênio.

Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família.

O tema Princípio Jurídico da Afetividade na Filiação, escrito com muita felicidade por Paulo Luiz Netto Lôbo (2001), sumariado em 05 (cinco) aspectos,  tem como lógica intrínseca a  filiação afetiva ancorados na dignidade humana, o que extrapola embora não invalide, as questões presunçosas  inerentes ao modelo tradicional patriarcal de filiação, que é biológica. Na discussão das presunções da tradição maternidade/paternidade, surge o modelo científico que não se restringe às presunções da união biológica do homem/mulheres, merecendo especial atenção, o direito de uma origem biogenética, que no art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, tendo a filiação é direito personalíssimo indisponível e imprescritível.

Todavia, outras questões surgem relativas não só à paternidade como  à maternidade, diante das manipulações das ciências biogenéticas. E,  neste aspecto o autor do tema argumenta que esse modelo científico é falho, por não considerar os laços de afeto que se constroem entre pais e filhos, sob esta ótica é um retorno ao modelo brasileiro patriarcal, e ressalta que os modelos tradicionais e o científico partem de um equívoco de base, que precisa ser encarado no âmbito do direito a família atual não é mais, exclusivamente ,a  biológica.

No aspecto da patrimonialização à repersonalização nas relações entre pais e filhos, o autor destaca a função da afetividade que passou a existir no final do Século XX, evidenciando também, a tendência contemporânea de ver a família na perspectiva das pessoas que a integram, e não de seus patrimônios para a regulação dos seus direitos, que se caracteriza de repersonalização. Portanto, repousa na dignidade da pessoa humana, fundada no princípio da afetividade.

Desta forma, projetou-se, no campo jurídico – constitucional a afirmação da natureza de família como grupo social fundado especialmente nos laços da afetividade, que atual Constituição legitima por três fundamentos essenciais: a) todos os filhos são iguais (art. 227, § 6º); b) a alocação como escolha afetiva […] igualdade de direitos (art. 227, § 5º e 6º); e c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes incluindo os adotivos […] (art. 226, § 4º).

Assim, afirma Lôbo: implodiu o fundamento da filiação de origem genética, reiterando a aplicação do princípio da dignidade humana à filiação com status (filosófico, jurídico e epistemológico) de macroprincípio, estribado no tripé constitucional retrocitado.

A dignidade humana, ressalta o autor, é aquilo que é essencialmente com a todas as pessoas. Entendendo-se, todavia que o princípio é norma jurídica constitucional que não fica à mercê jurídica inconstitucional.

Em suma, a filiação, na perspectiva do princípio da afetividade, não é um determinismo biológico, emerge da construção cultural e afetiva permanente, que se faz na consciência e na responsabilidade.

O grande desafio aos juristas do Direito de Família é a capacidade de ver as pessoas em toda a sua dimenso ontológica. É o salto à frente da pessoa humana na relação familiar fundada no princípio jurídico da afetividade.

No direito alemão, o Tribunal Constitucional (1994) reconhecem o direito de personalidades ao reconhecimento da origem genética, sem efeitos sobre a relação de parentesco. (In: texto de LOBO, Paulo Luiz Netto. Princípio Jurídico da Afetividade na Filiação, p. 245) RESENHA
Marconi Mendonça da Silva
DANOS MORAIS E DIREITOS DE PERSONALIDADE

Paulo Luiz Netto Lôbo. In: Revista Trimestral de Direito Civil,

Rio de Janeiro, n.º 6:79-77, Abr/Jun 2001.

A matéria é discutida em 09 (nove) tópicos concatenados, sobre os quais faremos, de per se uma síntese:

1- A Interação Necessária: na Constituição Brasileira de 1988, art. 5º, inciso X trata:

São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

É um direito que tem por objeto bens integrantes da interioridade da pessoa humana – inata à pessoa – e deve ser tutelada pelo direito.

2- Direitos da Personalidade e Danos Morais na Escala da Repersonalização:

Uma das tendências promissoras de direito civil aponta à pessoa humana como fundamento das relações civis e as codificações perdem a primazia. Como afirmou San Tiago Dantas, a teoria da repersonalização nos direitos da personalidade […], como conjunto de atributos inerentes à condição humana; e reconhecida pela Constituição de 1988. Contudo, ressalta Lôbo: à atenção dos justos com os “momentos patológicos” da proteção de personalidades.

3- Caracteres Essenciais dos Direitos da Personalidade:

a) Intransmissibilidade; b) Indisponibilidade; c) Irrenunciabilidade;

d) Inexpropriabilidade; e) Imprescritibilidade; f) Vitaliciedade; e

g) Titularidade ( única e exclusiva, intransferível a terceiros, herdeiros ou sucessores ).

Os direitos da personalidade extinguem-se com a pessoa; post mortem em caso de lesão à honra do morto; a defesa pode ser atribuída a familiares.

4 – Dimensões Constitucionais e Civis dos Direitos da Personalidade:

 Os direitos de personalidade são pluridisciplinar a sua inserção tem maior visibilidade na Constituição, e melhor sistematização no direito civil constitucional. Pontes de Miranda, os analisa como direitos ubicuos, nascem simultaneamente  em todos os sistemas jurídicos. Pelos  publicistas, são espécies do gênero dos direitos fundamentais – inatos da pessoa humana e prevalecem sobre os demais direitos subjetivos privados. Nas Constituições, agregam-se todos os direitos imprescindíveis  à realização da dignidade humana, ao quais são classificados em gerações que Norberto Bobbio, identifica em quatro, nos  dois últimos séculos (XIX – XX); 1) os direitos de liberdade; 2) os direitos políticos;       3) os direitos sociais e econômicos;   4) a integridade do próprio patrimônio genético.

5 – Tipicidade dos Direitos de Personalidade e a Cláusula Geral da Dignidade Humana: Lobo tece várias explicações sobre a matéria e conclui que, são tipos de direitos da personalidade:

a) os tipos previstos na Constituição e na legislação civil;

b) os tipos reconhecidos socialmente e conformes ( cláusula geral ).

· Cláusula geral da tutelada personalidade: encontra no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (Constituição brasileira, art. 1º, III), do mesmo modo encontrada na italiana.

6- Tipos Gerais de Direitos da Personalidade:

Aceita a tipicidade aberta, ajustada à cláusula geral da dignidade humana. São direitos subjetivos não patrimoniais, tutelados pelo direito objetivo e comuns a de outros sistemas jurídicos (mundiais), são eles:

 A) direito à vida.

 B) direito geral à liberdade, como na prisão.

 C) direito à integridade física e psíquica.

 D) direito à privacidade.

 E) direito à honra .

 F) direito moral do autor.

 G) direito à identidade pessoal.

7 – Tipos Constitucionais dos Direitos da Personalidade e dos Correspondentes Danos Morais:

A Constituição no inciso X do artigo 5,º cuida das tutelas especificas de direitos de personalidade, havendo sempre relação aos danos morais, são os mesmos citados no item anterior da presente resenha.

8 – Direitos da Personalidade da Pessoa Jurídica:

“A pessoa jurídica pode sofrer dano moral” (Enunciado 227 da Súmula do Superior Tribunal e Justiça). O direito à reputação é o mais atingido. A difamação acarreta prejuízos materiais e morais, que devem ser compensados. A tutela legal também alcança os entes não personificados, que são equiparados à pessoa jurídica para determinadas finalidades legais; por ex.: a família, a empresa de fato, a empresa individual, entre outros.

9 – Conclusão: Inexistência de Danos Morais para os Direitos da Personalidade:

a) Não há outras hipóteses de danos morais, além das violações aos direitos da personalidade;

b) Dano moral remete à violação do dever de abstenção a direito absoluto de natureza não patrimonial;

c) Direito absoluto é o oponível a todos;

d) Para fins de danos morais, são exclusivamente os direitos da personalidade.

Autor: Marconi Mendonça da Silva

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